¿Por qué no hay empresas con objeto societario consagrado al bienestar común en América Latina ?

En el Reino Unido y más recientemente en EE.UU., ha surgido una nueva figura “mixta” en lo que hace al objeto social, es decir, que percibe el propósito de obtener lucro pero a la vez debe velar por los intereses de personas distintas a los accionistas. ¿Por qué en América Latina no hay empresas con objeto societario consagrado al bienestar común?

Introducción

Una de las primeras lecciones de derecho societario que aprendí cuando era estudiante de abogacía  es que para que exista contrato de sociedad no es necesario cumplir con demasiados criterios[1]: básicamente debe constatarse la voluntad de formar una sociedad (affectio societatis), se requiere la formación de un fondo común; capital social, el aporte de cada socio y la participación en las ganancias y en las pérdidas. Finalmente, la sociedad se debe encuadrar dentro de los tipos societarios previstos en la ley si se quiere evitar la irregularidad o la disolución de dicha sociedad.

En lo que concierne al objeto social, es decir, el objetivo para el cual se crea y se mantiene vigente la sociedad, la legislación en la mayoría de los países de América Latina normalmente exige que el mismo sea legal y que se encuadre dentro del marco social (orden público) que imponen la moral y buenas costumbres en boga en la época. 

El propósito social de lucrar a partir del actuar de la empresa es un componente distintivo de las sociedades comerciales. Los socios o accionistas de una sociedad mercantil lo son tanto por su voluntad de constituir un ente u organismo social para colaborar en forma activa e igualitaria; como también por su afán de perseguir la obtención de utilidades a distribuir entre sí. El ánimo de lucro, según la normativa vigente en la mayor parte de los países latinoamericanos, permite diferenciar a las sociedades comerciales de otras instituciones jurídicas (por ej.: sociedades civiles, cooperativas, fundaciones sin fines de lucro). 

Cabe destacar sin embargo que en el Reino Unido y más recientemente en EE.UU., ha surgido una nueva figura “mixta” en lo que hace al objeto social, es decir, que percibe el propósito de obtener lucro pero a la vez debe velar por los intereses de personas distintas a los accionistas. Este tipo de empresas  que aun no he visto reflejada en la legislación latinoamericana son entre otras las Community Interest Companies,  ”B Corporations”, L3Cs, etc.

Sin ánimo de entrar en el debate sobre si todas las empresas debieran ser “buenos ciudadanos” o tan solo velar – a la Milton Friedmann – por los intereses de sus accionistas y dejar – como bien lo podría haber dicho Adam Smith - que la mano invisible (en una sociedad abierta al comercio) se ocupe del resto, solo quiero señalar que estos nuevos tipos societarios en el derecho anglo-sajón responden a posturas más modernas y equilibradas sobre el rol de las empresas en la sociedad, tales como las que propusieran Prahalad y muchos otros autores incluyendo entre ellos a la dupla Porter-Kramer y su enfoque en los “valores compartidos”.

Las B Corps: ¿evolución en el derecho societario o aberración jurídica?

Lo cierto es que hasta ahora si bien existen B Corps en A. Latina, la figura de las B Corps como tipo societario no ha sido plasmada en las normas legales y posiblemente nunca lleguen a ver la luz, no tanto por pereza del legislador, falta de presión por parte de los emprendedores sociales (quienes como evidencian las empresas latinoamericanas certificadas como B Corps posiblemente ya han resuelto este vacío legal – aunque más no sea en forma precaria - sin depender de la evolución de la normativa) u otros motivos relacionados a la falta impulso por parte del Estado en su rol como principal actor en la promoción de la responsabilidad social, sino – y hete aquí mi teoría no avalada por ningún tipo de comprobación empírica - por cuestiones culturales concernientes al rol de la empresa, la sociedad civil y los emprendedores, que hacen que la (in)existencia de empresas sociales sea una cuestión subordinada a  los objetivos de la política tributaria del Estado y de los gobiernos de turno.

Postulo aquí que tanto el enfoque en codificar el derecho y el esfuerzo por encuadrar a las sociedades en categorías y tipos precisos, responde, principalmente, a una visión de la sociedad en la que los roles de los actores sociales no son llamados a superponerse. Nos parece normal que cualquier empresa comercial de buen tamaño puede crear su propia fundación o apadrinar a sociedades sin fines de lucro pero con nobles propósitos, pero nos sorprende que a casi ningún empresario se le ocurre crear una empresa y operar bajo un modelo similar al del Grupo Nueva el cual busca: 

la creación de valor sostenible mediante la gestión de triple resultado, que es:
máximo rendimiento financiero + excelencia ambiental y social

con un modelo de gobierno corporativo no solo transparente sino en el que el cien por ciento (sí el 100%) de los resultados de la empresa son reinvertidos en la sociedad. 

A estas limitaciones culturales debemos sumarle un modelo de política fiscal que sospecha – la mayor parte de las veces en forma más que justificada – de cualquier tipo de actividad que so pretexto de contribuir al bien común facilita la evasión u elusión de sus obligaciones tributarias. Si ya es bastante difícil controlar a los contribuyentes cuando se presentan bajo sus ropajes jurídicos habituales, cuanto más lo será si permitimos nuevas formas jurídicas que se prestan a la defraudación fiscal y a la evasión.

¿Un problema tributario?

Frente a esta problemática de índole tributario puede proponerse que a los fines tributarios se trate a las B Corporation latinoamericanas de la misma forma que a las sociedades comerciales. De hecho en EE.UU. – salvo en el caso de las L3Cs que pueden gozar de exenciones tributarias de alcance parcial y limitado – casi ningún estado o municipalidad otorga incentivos tributarios a las B Corporations.

Primer conclusión: las B Corporations latinoamericanas podrían encuadrar en nuevos tipos societarios  sin necesidad de encarar en paralelo una reforma tributaria. El sistema funcionaría tal como lo hace en EE:UU, sobre la base de certificaciones por parte de terceros (“sello de garantía”) en cuanto al cumplimiento de objetivos sociales, pero en lo que hace a los aspectos tributarios, estas empresas sociales tributarían como cualquier otra empresa.

¿Certificaciones y Standards de Gobierno Corporativo?

Si ser una empresa social es cuestión de encuadrar en un tipo societario, se me presentan entonces un sinnúmero de nuevas cuestiones que el legislador debiera considerar: harán falta certificaciones por parte de terceros (sello de garantía) (pero ¿cómo nos aseguramos de que no sean truchos?), ¿dejamos la certificación en manos de empresas privadas?; ¿se les debe requerir la elaboración obligatoria de reportes de responsabilidad social?, ¿habrá veedores por parte del Estado?, ¿existe la sociedad abierta? y el Edo abierto?, ¿podremos crear un mercado de valores (axiología)?

¿Me ayudan?

Gracias al blog Emprendimiento Social Chile y al blog Tres Mandamientos, me enteré sobre el primer proyecto legislativo para crear el tipo societario "empresa social". ¿Me ayudan a convencer a nuestros legisladores sobre la necesidad de al menos discutir esta cuestión?. Desde ya cuentan con mi ayuda y apoyo.

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[1] Argentina – Ley de Sociedades Comerciales (Ley 19950 y reformas) “ARTICULO 1º — Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta Ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas.”
[2]  Encontré este interesante artículo sobre las B Corporations en el web site sobre innovación del gobierno chileno.